Con l’ordinanza interlocutoria n. 3784 dell’8 febbraio 2022, la Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione relativa alla nozione di credito inesistente ed alla sua distinzione dogmatica rispetto alla nozione di credito non spettante ai fini sanzionatori.
Tale ordinanza interlocutoria segue la linea già tracciata con la precedente ordinanza n. 35536 del 2 novembre 2022 della Corte di Cassazione, con cui gli ermellini, avendo riscontrato la persistenza di un contrasto interpretativo relativo alla nozione di credito inesistente, hanno proceduto alla trasmissione degli atti al Primo Presidente affinché valuti l'opportunità di rimettere alle Sezioni Unite la causa relativa alla rilevanza della dicotomia tra credito non spettante/credito inesistente ai fini dell’applicabilità del termine di ottennale di accertamento previsto dall’art. 27, comma 16, del d.l. 185/2008.
Come noto, con le tre sentenze gemelle (Cass. n.ri 34443; 34444 e 34445 del 16 novembre 2021), i giudici della Sezione Tributaria della Corte avevano chiarito che il credito fiscale illegittimamente utilizzato dal contribuente può̀ dirsi "inesistente" quando ne manca il presupposto costitutivo (ossia, quando la situazione giuridica creditoria non emerge dai dati contabili-patrimoniali-finanziari del contribuente) e quando tale mancanza (non) sia evincibile dai controlli automatizzati o formali sugli elementi dichiarati dal contribuente stesso o in possesso dell'anagrafe tributaria, su cui detti controlli anche si fondano, specificando che la nozione di "credito inesistente" deve essere ancorata ad una dimensione - anche secondo il linguaggio comune - "non reale" o "non vera", ossia priva di elementi giustificativi fenomenicamente apprezzabili, se non anche con connotazioni di fraudolenza (come pure può evincersi dal contenuto della Relazione illustrativa al d.l. n. 185/2008).
Sennonché, nell’ordinanza interlocutoria in commento, la Suprema Corte ha rilevato come l’interpretazione fornita dalle tre sentenze gemelle (Cass. n.ri 34443; 34444 e 34445 del 16 novembre 2021), secondo cui esiste una distinzione tra crediti di imposta inesistenti e non spettante, non è stata recepita dalla giurisprudenza successiva della Sezione tributaria (v. Cass. n.25436 del 29.8.2022; Cass. n. 31419 del 25.10.2022) e, perciò, come a tutt’oggi persista un “contrasto interpretativo” sul punto che necessita di essere definitivamente risolta con la rimessione alle Sezioni Unite.
La decisione qui assunta dai giudici di legittimità appare senz’altro condivisibile, essendo avvertita, ormai in maniera unanime, la necessità di giungere ad una posizione definitiva sulla questione. La risoluzione della questione in oggetto ha, infatti, impatti, non solo sui profili sanzionatori dell’indebito utilizzo in compensazione di crediti di imposta e connessi profili penali, ma anche ai fini dell’individuazione dei termini per l’accertamento di tali fattispecie.
L’auspicio è che le Sezioni Unite, uniformandosi al principio reso dalla Sezione Tributaria nelle tre sentenze gemelle del 2021, riconosca l’esistenza di una dicotomia tra crediti inesistenti e crediti non spettanti, ricomprendendo nella nozione dei crediti inesistenti i soli crediti “non reali”.
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