Con l’ordinanza n. 38066 del 2021, la Corte di Cassazione è tornata ad esprimersi in merito all’applicazione della disciplina c.d. participation exemption (PEX) in caso di cessioni di partecipazione detenute in società in fase di startup, ribadendo che ai fini della verifica del requisito della “commercialità” di cui al comma 1, lett. d), dell’art. 87 del TUIR rileva, non l’aspetto formale, ossia, il contenuto e le indicazioni dell’oggetto sociale, bensì quello sostanziale, ossia tanto la condizione di start up dell’impresa partecipata quanto l’effettivo avvio dell’esercizio dell’attività di impresa.
Come noto, infatti, ai sensi del comma 1, lett. d), dell’art. 87 del TUIR affinché la plusvalenza derivante dalla cessione di una partecipazione possa beneficiare del regime di esenzione al 95%, la società partecipata la cui partecipazione è oggetto di cessione deve esercitare l’esercizio di un’impresa commerciale ai sensi dell’art. 55 del medesimo TUIR. Il successivo comma 2 dell’art. 87prevede poi che tale requisito “… deve sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso”.
Nel caso oggetto del giudizio, al fine di verificare la sussistenza di tale requisito, i giudici di secondo grado avevano dato esclusiva rilevanza al dato formale evincibile dall’oggetto sociale, senza verificare se, al momento della cessione della partecipazione, la società partecipata avesse effettivamente iniziato ad operare o se, al contrario, non avesse ancora ultimato la fase preparatoria, trovandosi quindi in fase di “start up”.
Ad avviso della Suprema Corte, essendo “lo scopo dell'istituto” quello “di favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali che abbiano natura di vere e proprie aziende funzionali all'esercizio di attività di impresa e di disincentivare la costituzione di società – contenitore…”, “l'esercizio dell'impresa commerciale deve essere verificato, non solo in base alle indicazioni dell'oggetto sociale, ma anche con riferimento all'attività effettivamente esercitata, o potenzialmente esercitabile, idonea a soddisfare la domanda di mercato in tempi tecnici ragionevolmente previsti in base allo specifico settore economico di appartenenza”. Pertanto, la verifica della sussistenza del requisito di commercialità non può essere basata esclusivamente sul contenuto dell’oggetto sociale e sulla qualifica formale attribuita all’attività esercitata, in quanto tali dati rileva ai fini della sussistenza di tale requisito nella misura in cui questi trovino, di fatto, rispondenza nelle attività, in concreto, poste in essere dall’impresa. Con la conseguenza che, ad avviso della Suprema Corte, la sentenza del CTR che aveva ritenuto “irrilevante la condizione dell’impresa in start up” e riconosciuto la natura commerciale solo in base al “mero riscontro dell’oggetto sociale” deve essere cassata e rinviata la decisione su base dei principi esposti alla CTR.
La CTR investita della causa, nel dirimere la questione ad essa rinviata su base dei principi espressi dalla Suprema Corte, potrà, quindi, ritenere validamente integrato il requisito della commercialità laddove il contribuente dimostri che, nei fatti, l’esercizio dell’attività di impresa è stato avviato, rammentando che, come di recente confermato dall’Agenzia delle Entrate nella risposta ad interpello n. 744/2021, tale requisito si ritiene integrato anche nel caso in cui le attività svolte dalla partecipata si sostanzino solamente in attività di carattere preliminare e non ancora in un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi di cui all’art. 2195 c.c.
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