Con l’ordinanza interlocutoria n. 1703 del 20 gennaio 2022, la sezione quinta della Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, affinché valuti l’assegnazione alle Sezioni Unite, della questione concernente l’applicabilità dell’art. 6, comma 9-bis.3, secondo periodo del d.lgs. n.471/1997 ai casi di operazioni inesistenti soggette a reverse charge, stante il contrasto interpretativo sorto in seno alla Suprema Corte.
Come noto, infatti, il comma 9-bis.3 disciplina l'ipotesi in cui «il cessionario o committente applica l'inversione contabile per operazioni esenti, non imponibili o comunque non soggette a imposta, in sede di accertamento devono essere espunti sia il debito computato da tale soggetto nelle liquidazioni dell'imposta che la detrazione operata nelle liquidazioni anzidette, fermo restando il diritto del medesimo soggetto a recuperare l'imposta eventualmente non detratta [..]», prevedendo poi che «la disposizione si applica anche nei casi di operazioni inesistenti, ma trova in tal caso applicazione la sanzione amministrativa compresa tra il cinque e il dieci per cento dell'imponibile, con un minimo di 1.000 euro».
Ebbene, nell’ordinanza in commento il giudice di legittimità dà atto dell’esistenza di due orientamenti.
Il primo, meno favorevole al contribuente, sostiene che il secondo periodo della norma riguardi le sole ipotesi di operazioni inesistenti, regolate dal cessionario con l'inversione contabile interna, che siano anche esenti, non imponibili o comunque non soggette a imposta, con esclusione di quelle inesistenti e imponibili “perché in questa seconda categoria di ipotesi non è configurabile alcuna posta detraibile, di modo che il trattamento sanzionatorio resta regolato dalla combinazione dell'art. 5, comma 4, e dall'art. 6, commi 1 e 3, del DLgs. n. 471/97 (nel testo applicabile all'epoca dei fatti di quella causa), sulla quale il diritto sopravvenuto non riuscirebbe a produrre alcun impatto”. Di contro, di recente si è sviluppato un secondo orientamento che, attenendosi maggiormente al dato letterale, ritiene che il trattamento sanzionatorio più favorevole sia applicabile a tutte le operazioni inesistenti, senza alcuna distinzione perché “la norma, nella prima parte, disporrebbe in linea generale che in sede di accertamento debbano essere espunti sia il debito sia il credito computati nelle liquidazioni dell'imposta(eliminando così gli effetti dell'operazione contabilizzata), e nella seconda parte conterrebbe una disposizione eccezionale per le operazioni inesistenti. Altrimenti, si sottolinea, si finirebbe col far derivare da violazioni di obblighi formali l'esclusione del diritto di detrazione con la conseguente violazione del principio di neutralità dell'imposta”.
Fatta tale premessa, i giudici nel caso di specie sembrano prediligere la tesi più severa, per il fatto che “AI cospetto d'intento evasivo o fraudolento, difatti, nessuna posta detraibile può essere vantata, di modo che non si riuscirebbe a neutralizzare il debito d'imposta e, per conseguenza, non sembrerebbe possibile procedere all'espunzione del debito e della correlativa detrazione che il comma 9 -bis.3 prevede. E al cospetto di tale debito d'imposta, che resta fermo, il danno all'erario pare ineluttabile”.
Ciononostante, la Corte evita di prendere una posizione netta, decidendo di trasmettere il ricorso al Primo Presidente, affinché valuti l'opportunità di devolvere alle Sezioni Unite la soluzione della questione “volta a verificare se, e in quali limiti, alle operazioni inesistenti soggette al regime d'inversione contabile si applichi la normativa sanzionatoria sopravvenuta introdotta dal DLgs. n. 158/2015, che ha novellato l'art. 6 delDLgs. n. 471/97, introducendo i commi 9-bis, 9-bis.1, 9-bis.2 e 9-bis.3, oppure se in questi casi seguiti ad applicarsi il comma 1 del medesimo articolo, unitamente, ricorrendone i presupposti, all'art. 5, comma 4, dello stesso decreto”.
In attesa di sapere se ci sarà una pronuncia delle Sezioni Unite sul tema, appare certamente condivisibile l’orientamento interpretativo che ritiene applicabile il più favorevole trattamento sanzionatorio disposto dal comma 9-bis.3 a tutte le operazioni inesistenti, trattandosi di una lettura della norma più vicina al dato letterale ed ai principi ispiratori della riforma del sistema sanzionatorio.
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