Con la risposta ad interpello n. 481 del 27 settembre 2022, l’Agenzia delle Entrate ha affermato che la distribuzione di riserve di capitali da cui origini una plusvalenza debba essere assimilata ad una cessione di partecipazione infra-gruppo e che, in tale ambito, la verifica in merito alla residenza della società partecipata estera in Stati non a fiscalità privilegiata ai fini dell’applicazione del regime PEX deve essere svolta secondo i criteri recati dall’art. 47-bis del TUIR avendo riguardo a tutti i periodi di imposta in cui la cedente abbia avuto possesso della partecipata e, quindi, anche avendo riguardo ai periodi di imposta in cui i criteri recati da tale disposizione non erano entrati in vigore.
E’ questo il non condivisibile approdo a cui è pervenuta l’Agenzia delle Entrate nel rispondere ad un’istanza di interpello presentata da una società residente ai fini fiscali in cui si chiedevano lumi circa l’applicabilità del regime PEX di cui all’art. 87 del TUIR ad un’operazione realizzativa di una plusvalenza relativa ad una partecipazione da questa detenuta in una società residente ai fini fiscali negli USA. Nel caso descritto nell’istanza di interpello la plusvalenza veniva ad originarsi non tramite una semplice cessione della partecipazione, bensì, tramite la distribuzione di riserve di capitale.
Ad opinione del contribuente istante tale evento realizzativo poteva essere assimilato ad una cessione nei confronti di controparti non appartenenti al gruppo, con la conseguente possibilità di circoscrivere la verifica del requisito della residenza fiscale della partecipata di cui alla lett. c) del comma 1 dell’art. 87 del TUIR.
Come noto, tale disposizione prevede che gli Stati o territori diversi da quelli a regime fiscale privilegiato devono essere individuati “in base ai criteri di cui all'articolo 47-bis, comma 1, o, alternativamente, la dimostrazione, anche a seguito dell'esercizio dell'interpello di cui allo stesso articolo 47-bis, comma 3, della sussistenza della condizione di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo”, stabilendo che “la condizione indicata nell'articolo 47-bis, comma 2, lettera b)”, ossia che “dalle partecipazioni non consegua l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato di cui al comma 1”, “deve sussistere, ininterrottamente, sin dal primo periodo di possesso”; laddove la cessione sia operata in favore di una controparte appartenente allo stesso gruppo della cedente.
Ebbene, a dire dell’Agenzia, l’operazione realizzativa posta in essere dalla società mediante la distribuzione di riserve di capitale non può essere assimilata ad una cessione extra-gruppo, con la conseguenza che nel caso di specie non può rendersi “applicabile il periodo di monitoraggio quinquennale in parola poiché questo criterio, trovando applicazione solo al ricorrere delle condizioni espressamente indicate, rappresenta un'eccezione alla regola (generale) del periodo di monitoraggio "sin dal primo periodo di possesso"”.
Ciò posto, l’Agenzia afferma che – salvo il caso delle cessioni extra-gruppo – la regola generale prevede che la verifica della residenza ai fini dell’applicazione della PEX nelle cessioni di partecipazioni infra-gruppo “deve essere condotta sulla base dei criteri identificativi dei regimi a fiscalità privilegiata vigenti individuati dall'attuale formulazione dell'articolo 47-bis del TUIR (appartenenza a Stati UE/SEE: esclusione senza nessuna verifica; appartenenza a Stati non UE/SEE: verifica del tax rate nominale in caso di collegamento e del tax rate effettivo in caso di controllo) nella prospettiva "anno per anno", ossia tenendo conto della specifica situazione in cui versa il contribuente (tassazione estera, esistenza o meno del controllo, etc.) in ciascuno dei periodi d'imposta oggetto di monitoraggio”. In altre parole
In altre parole, non solo, la società contribuente non può applicare il periodo di controllo quinquennale ma dovrà, anche, curarsi di verificare “sin dal primo periodo di possesso” il livello di tassazione effettiva nello Stato estero secondo i criteri stabiliti dall’art. 47-bis del TUIR, con un evidente e non pienamente giustificato aggravio in termini di adempimenti.
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